Desservir un lot à bâtir : la servitude de passage et la servitude de tréfonds

Vous venez d’acheter un terrain qui a fait l’objet d’une division parcellaire, et sur lequel se trouvait déjà une maison. Au regard de la configuration du terrain, vous seriez obligé d’accéder à la parcelle par le chemin qui mène à la maison de votre voisin. Comment officialiser ce partage du droit de passage ? Devrais-je dédommager mon voisin en échange de ce droit ?

La servitude de passage est une servitude de droit privé régie par les articles 637 à 710 du Code civil.

Une servitude fait porter une charge à un fonds servant, au profit d’un fonds dominant. Dans le cas du passage, le fonds servant supporte le passage des usagers du fonds dominant.

1. A quoi sert une servitude de passage ?

Une servitude de passage est utile pour désenclaver un terrain privé d’accès à la voie publique, ou encore pour desservir une parcelle résultant de division foncière.

Il est possible de conclure une servitude conventionnelle de passage même si la propriété qui bénéficie de la servitude (le fonds dominant) n’est pas enclavée, simplement pour faciliter son utilisation.

👉 Exemple :
Le propriétaire d’une maison individuelle souhaite diviser sa parcelle en deux afin de permettre le détachement d’un terrain à bâtir sur la partie arrière de la parcelle, sans créer un deuxième accès à la voie.
🔸 Soit, c’est ce que l’on appelle une division en drapeau : le terrain situé à l’arrière conserve au cadastre une bande de foncier qui le relie à la voie et qui constitue son accès (c’est le « bras » du drapeau). Mais afin de ne pas priver la maison initiale d’accès à la voie, une servitude de passage sera conclue entre l’acquéreur du terrain à bâtir (fonds servant) et le propriétaire de la maison (fonds dominant). Le propriétaire de la maison utilisera le passage situé officiellement sur le fonds voisin (c’est à dire, le terrain à bâtir qui a été détaché).
🔸 Soit, le terrain situé à l’arrière bénéficie d’une servitude de passage sur le terrain situé à l’avant afin de pouvoir accéder à la voie publique. Dans ce cas, le terrain détaché est le fonds dominant, alors que le terrain où se situe la maison individuelle pré existante est le fonds servant.

2. Le droit au désenclavement

L’article 682 du Code civil prévoit une servitude de passage légale en cas d’enclave. C’est-à-dire qu’une propriété enclavée a le droit de bénéficier d’une servitude de passage sur une propriété voisine afin de pouvoir accéder à la voie publique. En échange de la concession de ce droit, il devra dédommager le propriétaire du terrain qui subit le passage (fonds servant).

2.1. Qu’est-ce qu’un terrain enclavé ? Comment définir si un terrain est enclavé ?

Un terrain est considéré enclavé par la jurisprudence dès lors qu’accéder à la voie publique est impossible ou demande des travaux excessifs, dont les coûts seraient disproportionnés par rapport à la valeur de la propriété elle-même.

Ainsi, l’incommodité de l’accès ne suffit pas à faire valoir l’enclavement de la propriété.

Attention, si l’enclave est volontaire, c’est-à-dire qu’elle relève du fait du propriétaire du terrain enclavé, ce dernier ne pourra faire valoir le droit au désenclavement (Cass. Civ. 2e, 17 juin 1992, Bull. civ. III, n°215).

Les besoins du propriétaire du fonds dominant sont-ils pris en compte ?

Les juges apprécient souverainement l’état d’enclave au regard des besoins du propriétaire du terrain enclavé.

De cette manière, il convient de bien réfléchir au moment de constituer la servitudes aux évolutions qui pourraient avoir lieu à l’avenir.

Par exemple, la jurisprudence prend en compte l’évolution des besoins liée à la modernisation d’une exploitation agricole (un passage de charrettes pourra devenir un passage de tracteurs).

Mais elle considère également les changements de destination du terrain enclavé (fonds dominant), de l’agricole vers le logement par exemple. La Cour de cassation a déjà demandé à ce que soit aménagée la desserte d’un lotissement suite à un changement de destination du fonds dominant (Cass. Civ. 3e, 4 octobre 2000, JCP N, 2001, obs. Daniel Sizaire).

Cette situation peut s’avérer particulièrement contraignante pour le propriétaire du terrain qui subit le passage (fonds servant), qui devra donc garder ces éléments en tête avant de signer toute convention grevant sa propriété.

Attention, en cas de servitude conclue pour état d’enclave mais constatée par acte notarié, il faudra s’en tenir aux modalités définies par le titre.

3. Comment créer une servitude de passage ?

3.1. La servitude conventionnelle

La servitude conventionnelle est un accord amiable conclu entre des propriétaires de deux terrains distincts.

Les modalités d’exercice de la servitude de passage conventionnelle sont convenues selon la volonté des propriétaires signataires. Cependant, ces modalités doivent être explicitement décrites par le Notaire qui rédigera le contenu de la servitude. Cela permettra d’éviter les conflits et toute ambiguïté sur les contraintes portant sur chacun des terrains.

La servitude répond au principe de fixité, c’est-à-dire qu’une fois constituée, ses modalités et son assiette ne pourront être modifiées sans l’établissement d’une nouvelle convention dont les deux propriétaires seraient de nouveau signataires (Art. 701 et 702 du Code civil). Le principe de fixité s’applique de manière rigide aux servitudes conventionnelles.

Attention, il faut garder en tête que, pour que la servitude existe et soit opposable aux tiers, c’est-à-dire aux héritiers et acquéreurs futurs des propriétés, elle doit être écrite et publiée au service de la publicité foncière par un Notaire. Sans cette publication, la servitude serait un simple droit personnel et ne serait pas attachée à des fonds.

En savoir plus : 📰 Qu’est-ce qu’une servitude de droit privé ?

3.2. La servitude légale liée à l’enclave

La servitude de passage acquise en cas d’enclave est une servitude dite légale, car c’est la loi qui ordonne sa création. Dans ce cas, elle est obtenue de droit, sans avoir à demander l’accord du propriétaire du terrain qui subit le passage (fonds servant).

Dans les faits, le droit de passage est automatique en cas d’enclave, cependant il est conseillé de se mettre d’accord avec le propriétaire du fonds qui supporte le passage :

• De l’assiette de la servitude de passage.
• De l’indemnité le dédommagement.

Afin d’éviter tout litige éventuel, ces modalités peuvent figurer sur un acte authentique signé chez un notaire.

Attention, une servitude constatée par acte notarié mais constituée en raison de l’état d’enclave conserve sa nature légale et ne devient pas conventionnelle.

3.3. Par destination du père de famille

La servitude par destination du père de famille fait suite à une division foncière ; elle est acquise de fait, de par la configuration de la division. Elle ne nécessite pas de publication foncière pour être opposable aux tiers et vaut titre.

L’article 692 du Code civil précise que seules les servitudes continues et apparentes peuvent être acquises par destination du père de famille.

📕 Article 692 du Code civil :
“La destination du père de famille vaut titre à l’égard des servitudes continues et apparentes.”

Dans certains cas, la servitude de passage peut être apparente (s’il y a un couloir, une porte, une voie de passage explicitement balisée…) mais n’est pas continue. C’est-à-dire qu’elle nécessite l’action de l’homme pour exister, ce qui n’est pas le cas d’une plantation par exemple. De cette manière, l’on pourrait croire qu’une servitude de passage ne peut être acquise par destination du père de famille. Néanmoins, il existe une subtilité à ce sujet.

L’article 694 du Code civil mentionne exclusivement l’existence d’un signe apparent, ce qui sous entendrait qu’il n’est pas nécessaire que la servitude soit continue. Dans le cas d’une servitude apparente et discontinue (comme le passage), la jurisprudence demande à ce que l’acte de séparation des fonds soit produit afin de s’assurer qu’il ne contienne aucune mention contraire à l’existence de la servitude (Cass. 3e civ., 16 septembre 2009, n° 08-16-238).

📕 Article 694 du Code civil :
“Si le propriétaire de deux héritages entre lesquels il existe un signe apparent de servitude, dispose de l’un des héritages sans que le contrat contienne aucune convention relative à la servitude, elle continue d’exister activement ou passivement en faveur du fonds aliéné ou sur le fonds aliéné.”

En revanche, il est clair qu’une servitude de passage n’étant pas continue elle ne peut être acquise par prescription trentenaire. La prescription trentenaire n’étant possible que pour les servitudes continues et apparentes.

En savoir plus : 📰 Comment créer une servitude de droit privé ?

4. L’assiette de la servitude de passage

4.1. Servitude conventionnelle

En cas d’accord conventionnel, réalisé à l’amiable donc, l’assiette de la servitude est définie par les propriétaires signataires de la convention. C’est à eux de s’entendre sur l’itinéraire qui leur convient le mieux.

4.2. Servitude légale

L’article 683 du Code civil explique comment doit être déterminé le passage en cas d’enclave : le passage doit être le moins dommageable possible pour le terrain qui le supporte (fonds servant) et doit être pris du côté où le trajet est le plus court.

📕 Article 683 du Code civil :
“Le passage doit régulièrement être pris du côté où le trajet est le plus court du fonds enclavé à la voie publique. Néanmoins, il doit être fixé dans l’endroit le moins dommageable à celui sur le fonds duquel il est accordé.”

4.3. Le cas de la division, du partage, de l’échange

L’article 684 du Code civil prévoit qu’en cas d’acte notarié de vente, de partage ou d’échange qui aurait pour conséquence d’enclaver une propriété, le passage devra se faire sur les terrains mentionnés par l’acte générateur de l’enclave.

Si c’est impossible, le passage se fera sur un fonds voisin (Art. 682 du Code civil).

📕 Article 684 du Code civil :
“Si l’enclave résulte de la division d’un fonds par suite d’une vente, d’un échange, d’un partage ou de tout autre contrat, le passage ne peut être demandé que sur les terrains qui ont fait l’objet de ces actes.
Toutefois, dans le cas où un passage suffisant ne pourrait être établi sur les fonds divisés, l’article 682 serait applicable.”

📕 Article 682 du Code civil :
“Le propriétaire dont les fonds sont enclavés et qui n’a sur la voie publique aucune issue, ou qu’une issue insuffisante, soit pour l’exploitation agricole, industrielle ou commerciale de sa propriété, soit pour la réalisation d’opérations de construction ou de lotissement, est fondé à réclamer sur les fonds de ses voisins un passage suffisant pour assurer la desserte complète de ses fonds, à charge d’une indemnité proportionnée au dommage qu’il peut occasionner.”

4.4. L’assiette et la prescription

En cas d’enclave, l’article 685 du Code civil prévoit que l’assiette du passage puisse être déplacée par prescription trentenaire.

📕 Article 685 du Code civil :
“L’assiette et le mode de servitude de passage pour cause d’enclave sont déterminés par trente ans d’usage continu.
L’action en indemnité, dans le cas prévu par l’article 682, est prescriptible, et le passage peut être continué, quoique l’action en indemnité ne soit plus recevable.”

C’est-à-dire que si le propriétaire du fonds dominant passe durant au moins 30 ans ailleurs que là où il était prévu qu’il passe, il pourra demander à ce que l’assiette de la servitude de passage soit modifiée et corresponde désormais à l’itinéraire emprunté dans les faits.

La jurisprudence en revanche montre qu’il n’en était pas de même pour les servitudes de passage conventionnelles qui devront s’en tenir à l’assiette définie dans l’acte de création.

5. Dédommagement de la servitude de passage

Dans le cas d’un accord à l’amiable, la servitude de passage peut faire l’objet d’une négociation entre les propriétaires des deux terrains afin de s’accorder sur une entente équilibrée.

La servitude de passage peut être concédée par le fonds servant à titre gracieux, en échange de la concession d’une autre servitude de droit privé qui bénéficierait à son terrain (tel qu’une servitude de vue, de non altius tollendi…) ou encore du paiement d’une indemnité par le propriétaire du terrain qui bénéficie du passage (fonds dominant).

5.1. Indemnité

A l’amiable, l’indemnité se fait de gré à gré entre les propriétaires des deux fonds.

En cas d’enclave, le droit de passage est automatique mais l’article 682 du Code civil prévoit qu’il soit octroyé en échange d’une indemnité proportionnée au dommage occasionné (comme le bruit par exemple).

📕 Article 682 du Code civil :
“Le propriétaire dont les fonds sont enclavés et qui n’a sur la voie publique aucune issue, ou qu’une issue insuffisante, soit pour l’exploitation agricole, industrielle ou commerciale de sa propriété, soit pour la réalisation d’opérations de construction ou de lotissement, est fondé à réclamer sur les fonds de ses voisins un passage suffisant pour assurer la desserte complète de ses fonds, à charge d’une indemnité proportionnée au dommage qu’il peut occasionner.”

En cas de litige, l’indemnité de dédommagement d’une servitude de passage peut être fixée uniquement sur la base de la moins-value applicable à la propriété qui supporte le passage (fonds servant). Ainsi, il ne pourra être retenue la valeur vénale relative au terrain d’assiette de la servitude (Cass. Civ. 3e, 9 février 1994, et Cass. Civ. 3e, 31 mai 2007, n°05-11-693), ni la plus-value que cette servitude permet à la propriété qui bénéficie du passage (fonds dominant) (Cass. Civ. 3e, 16 avril 1973, D. 1973, 501).

6. La servitude de passage vaut-elle servitude de réseaux ?

Tout dépend de son mode d’acquisition…

6.1. Servitudes légales

Dans les cas de servitudes légales, c’est-à-dire en cas d’enclave, la servitude de passage affecte le fonds mais aussi son tréfonds (CA Paris 14 janvier 1998, JCP N 1999 p. 1279). Les deux servitudes, de passage et de réseaux, peuvent être superposées ou non.

La servitude de tréfonds vaut pour le passage de canalisations enterrées d’eau, d’électricité, de téléphone, d’assainissement et autre moyen moderne de desserte (télévision, supposément fibre…). La jurisprudence peut aussi autoriser le passage aérien.

6.2. Servitudes conventionnelles

Dans les cas de servitudes conventionnelles, le titre exprimant le contenu de la servitude détermine les modalités appliquées aux tréfonds de l’assiette de la servitude. En cas de litige, le juge pourra apprécier si le droit de passage peut s’étendre au sous-sol.

6.3. Servitudes par destination du père de famille

La jurisprudence a montré que ce type de servitude connaît les mêmes conditions que les servitudes conventionnelles. C’est à dire, que le titre exprimant le contenu de la servitude (s’il existe) déterminera les modalités appliquées aux tréfonds de l’assiette de la servitude.

7. Servitude de passage et droit de vue

Toute personne bénéficiaire d’une servitude de passage est autorisée à ouvrir des fenêtres donnant sur ce passage (Art. 678 du Code civil). Ainsi, qui dit servitude de passage dit aussi servitude de vue.

📕 Article 678 du Code civil :
“On ne peut avoir des vues droites ou fenêtres d’aspect, ni balcons ou autres semblables saillies sur l’héritage clos ou non clos de son voisin, s’il n’y a dix-neuf décimètres de distance entre le mur où on les pratique et ledit héritage, à moins que le fonds ou la partie du fonds sur lequel s’exerce la vue ne soit déjà grevé, au profit du fonds qui en bénéficie, d’une servitude de passage faisant obstacle à l’édification de constructions.”

La Cour de cassation considère que les articles 678 et 679 qui règlementent les distances entre la limite séparative et les vues sont destinés exclusivement à la protection de l’intimité. Le fait que le propriétaire du fond dominant passe sur le fond servant tel que le prévoit la servitude de passage établie constitue une entrave à l’intimité du propriétaire du terrain qui supporte le passage (fond servant).

C’est sur cet argument que s’appuie la Cour de cassation pour tolérer que les articles 678 et 679 ne soient pas strictement appliqués en cas de passage, l’intimité étant déjà diminuée par le passage. De cette manière, servitude de passage et servitude de vue vont de pair.

💡 Cas particulier
Toutefois, il existe une exception à ce principe lorsque le passage est concédé à un tiers et non au propriétaire riverain. Dans ce cas, si le propriétaire riverain ouvre une vue sur le passage, cela est considéré par la jurisprudence comme une aggravation de la servitude de passage (ce que proscrit le Code civil). En effet, l’intimité du propriétaire du fonds servant serait affectée à la fois par le tiers passant et le voisin ayant ouvert une vue.

8. Comment supprimer une servitude de passage ?

La servitude est un droit réel accessoire, c’est à dire qu’elle est attachée au droit de propriété. Elle est perpétuelle dès lors que les fonds continuent d’exister. La servitude de passage peut néanmoins prendre fin de plusieurs manières.

Attention, les servitudes conventionnelles peuvent être temporaires si cela est est stipulé dans l’acte l’authentifiant. Dans ce cas, elles s’éteignent par extinction de la durée fixée conventionnellement.

8.1. L’extinction par prescription trentenaire

Si la servitude de passage ne peut s’acquérir par prescription, la prescription extinctive en revanche s’applique à toutes les servitudes du fait de l’homme. Ainsi, dans le cas du passage, seules les servitudes conventionnelles peuvent s’éteindre passés 30 ans.

La prescription est comptée à partir du jour du dernier acte d’exercice (Art. 707 du Code civil). Ainsi, la disparition du signe apparent de la servitude ne sert pas de point de départ à la prescription. Concrètement, ce n’est pas la date de disparition du chemin qui matérialise la servitude, mais bien le dernier jour où la servitude a été utilisée qui doit être pris en compte.

Les servitudes de passages légales sont perpétuelles. Cependant, l’assiette de la servitude peut être affectée par la prescription trentenaire.

8.2. La renonciation

En cas de servitude conventionnelle, le propriétaire du terrain qui bénéficie du passage (fonds dominant) peut choisir de renoncer à la servitude.

Une convention de résiliation amiable du contrat créant la servitude doit être conclue entre les propriétaires des deux fonds. L’anéantissement de la servitude ne sera opposable aux tiers que s’il a été constaté par un acte notarié.

La renonciation peut faire l’objet d’une négociation entre les propriétaires des deux fonds : si celui du fonds servant souhaite que son voisin renonce à la servitude, il peut lui proposer la concession d’une autre servitude à sa faveur, ou encore le versement d’une compensation financière en échange de son consentement.

8.3. L’extinction pour impossibilité d’usage

L’article 703 du Code civil précise que la servitude prend fin lorsqu’on ne peut en user.

Attention, elle reprendra lors du rétablissement des conditions d’usage.

8.4. Disparition de l’enclave

Si l’enclave disparait — c’est-à-dire qu’un nouvel accès à la voie publique permettant de desservir le fonds dominant comme le prévoit l’article 682 du Code civil a été créé — l’article 685-1 du Code civil prévoit l’extinction de la servitude de passage.

Cet article vise les servitudes légales (celle acquise de droit en cas d’enclave), ainsi que les servitudes conventionnelles établies du fait de l’enclave (Cass. Civ.3e, 9 juillet 2003, D. et Cass. Civ. 3e, 14 mai 2008). Les servitudes par destination du père de famille ne sont donc pas concernées.

L’extinction de la servitude peut être réalisée par un accord amiable ou bien être constatée par voie judiciaire en cas de désaccord.

La disparition de la servitude n’est pas automatique, elle peut être soit écrite dans une convention ou bien prononcée par le juge.

Attention, dans l’esprit des juges, la servitude de passage résultant de l’enclave a une vocation temporaire. Si l’accès à la voie publique est possible depuis le fonds dominant, même par des moyens incommodes (en marche arrière par exemple), la disparition de l’enclave et donc de la servitude pourra être prononcée (CA Toulouse, 22 juin 1998, JCP N 1999, n°2, somm., p.69).

En savoir plus : 📰 Comment une servitude de droit privé peut-elle prendre fin ?

9. Ce que disent les documents d’urbanisme sur le passage

Les documents d’urbanisme mentionnent les conditions de desserte des terrains par les voies et les réseaux. Il est judicieux de les consulter lorsque l’on envisage de créer ou de modifier un passage.

Les documents d’urbanisme déterminent les conditions de desserte des terrains, afin de prévoir des voies suffisantes pour desservir les constructions autorisées dans une zone.

Egalement, ils déterminent les conditions de desserte des terrains par les réseaux d’eau, d’électricité et fixe les règles en matière d’assainissement. Le but est de prévoir un raccordement des terrains aux réseaux en fonction des constructions autorisées.